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A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) manteve, por unanimidade, a anulação de uma autuação fiscal que questionava a amortização de ágio decorrente da aquisição da Fermax Indústria de Componentes para Esquadrias pela Roto Frank Brasil, subsidiária brasileira de um grupo estrangeiro.
O caso envolve uma operação societária realizada em 2013, antes das mudanças feitas pela Lei 12.973/2014. A Receita sustentava que a Roto Frank Brasil teria sido utilizada como mera “empresa-veículo” para viabilizar a geração e a amortização do ágio no Brasil, embora os recursos utilizados na aquisição tivessem origem na controladora estrangeira. O fisco também apontava supostas irregularidades no laudo de avaliação que embasou a operação e questionava a inclusão do patrimônio líquido negativo da empresa adquirida no cálculo do ágio.
Ao julgar o caso, os desembargadores firmaram a tese de que “a amortização de ágio gerado em aquisição societária e posterior incorporação é lícita quando a operação possui substância econômica, propósito negocial e está em conformidade com a legislação fiscal e contábil vigente à época, sendo permitida a inclusão do patrimônio líquido negativo da empresa adquirida no cálculo do ágio”.
Ao votar, o relator do caso, desembargador federal Leandro Paulsen, concluiu que os elementos reunidos no processo demonstraram a existência de substância econômica e propósito negocial na operação. Segundo o magistrado, a Roto Frank Brasil não era uma sociedade criada artificialmente para a aquisição. Constituída em 2011, a empresa iniciou atividades em janeiro de 2012 e já possuía operações próprias, contratos, habilitação para importações, benefícios fiscais estaduais e receitas antes da compra da Fermax.
De acordo com o acórdão, a companhia registrou receita líquida superior a R$ 940 mil em 2012 e de, aproximadamente, R$ 1,57 milhão em 2013. Após a aquisição, continuou operando e ampliando seu faturamento até ser incorporada em 2016. Para o colegiado, esses elementos afastam a caracterização de uma estrutura artificial destinada exclusivamente à obtenção de vantagens tributárias.
O tribunal também rejeitou a tese de que a participação da controladora estrangeira no financiamento da aquisição transformaria automaticamente a subsidiária brasileira em mera intermediária. No entendimento da 1ª Turma, a utilização de uma empresa já estabelecida no país para realizar investimentos é uma decisão empresarial legítima, capaz de reduzir entraves burocráticos, mitigar riscos cambiais e facilitar a integração operacional entre as companhias.
O TRF4 também considerou que a legislação vigente à época dos fatos definia o ágio como a diferença entre o custo de aquisição e o patrimônio líquido da empresa investida, sem restringir a aplicação da regra aos casos de patrimônio positivo. O colegiado destacou ainda que normas contábeis e orientações da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) admitiam a consideração do patrimônio líquido negativo para refletir adequadamente a realidade econômica da transação.
“A aquisição de empresa com passivo a descoberto implica assunção de ônus pela investidora, o que justifica o registro do ágio, e a incorporadora realizou aportes de capital na incorporada após a aquisição, confirmando a assunção dessa responsabilidade”, registrou a ementa do julgamento.
No caso, a Roto Frank Brasil realizou aportes de aproximadamente R$ 29,5 milhões na Fermax após a aquisição, circunstância considerada pelo tribunal como evidência de que houve efetiva assunção dos riscos e custos associados ao investimento.
O que dizem os especialistas
Para o tributarista Alessandro Borges, do Benício Advogados, a discussão sobre a inclusão do patrimônio líquido negativo no cálculo do ágio está entre os temas mais controversos do contencioso tributário. Segundo ele, a Receita Federal costuma questionar a dedutibilidade fiscal desse tipo de operação sob o argumento de que a legislação admitiria ágio apenas sobre patrimônio líquido positivo e de que a assunção de passivos a descoberto não caracterizaria, por si só, ágio por rentabilidade futura. O entendimento, de acordo com o advogado, tem sido mantido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).
Entretanto, Borges aponta que os contribuintes vêm obtendo decisões favoráveis nos tribunais. De acordo com o advogado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já reconheceu que não há impedimento legal para a utilização do ágio em reorganizações societárias envolvendo empresas com patrimônio líquido negativo, desde que estejam demonstrados o propósito negocial e a substância econômica da operação. Na avaliação dele, o entendimento adotado pelo TRF4 reforça essa linha de interpretação ao privilegiar a análise concreta dos fatos em detrimento de presunções de artificialidade.
Os advogados Bárbara Neves e Marcelo Diniz, do Andersen Ballão Advocacia e que atuaram no caso, afirmam que esse é um dos pontos mais relevantes do julgamento. Segundo eles, a decisão afasta a interpretação de que o patrimônio líquido negativo, por si só, inviabilizaria o reconhecimento do ágio.
“O patrimônio líquido negativo não pode ser tratado como um rótulo automático de abuso”, afirmam. “O acórdão indica que a análise deve ser feita a partir da realidade concreta da operação. No caso julgado, havia uma aquisição efetiva, realizada entre partes independentes, com pagamento de preço e sem mero rearranjo interno de posições societária”.
Anna Flávia Izelli, sócia tributarista do Felsberg Advogados, aponta também que a decisão sinaliza que a participação de uma controladora estrangeira ou o uso de uma subsidiária local não bastam, por si só, para caracterizar abuso. “A Fazenda precisa demonstrar a fraude, simulação ou artificialidade para desconsiderar a operação”, afirma Izelli. Em termos práticos, diz a profissional, o julgamento não libera qualquer amortização de ágio, mas fortalece a posição dos contribuintes quando há documentação consistente, propósito empresarial e efetiva assunção de riscos.
O processo tramita com o número 5013861-96.2022.4.04.7000.