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O ministro Benedito Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), voltou atrás e não conheceu os embargos de divergência apresentados por contribuinte em uma disputa tributária envolvendo a amortização fiscal de ágio com uso de empresa–veículo. A nova decisão, publicada nesta segunda-feira (1/6), afasta a possibilidade de, por ora, o tema ser levado à 1ª Seção para uniformização da jurisprudência.
A decisão representa uma mudança de entendimento em relação à fase inicial do recurso. Embora tenha anteriormente admitido o processamento dos embargos para análise mais aprofundada, em fevereiro deste ano, o relator concluiu, após exame do caso, que não estavam presentes os requisitos necessários para o conhecimento do recurso. Para Gonçalves, os casos elencados nos embargos não apresentam identidade fática suficiente para justificar a uniformização da jurisprudência. Assim, não será analisado o mérito do recurso.
A controvérsia tem origem em julgamento da 2ª Turma (REsp 2152642/RJ), de novembro de 2024, que deu provimento a recurso da Fazenda para impedir a empresa de deduzir do IRPJ e da CSLL despesas decorrentes da amortização de ágio. Na ocasião, o colegiado entendeu que a operação envolveu uma estrutura artificial, com utilização de empresa–veículo sem atividade econômica efetiva, caracterizando “abuso de direito materializado na amortização de ágio gerado em operações internas, sem nenhum propósito negocial”.
Ao recorrer por meio de embargos de divergência, a contribuinte sustentou que o acórdão contrariou entendimento da 1ª Turma firmado no REsp 2026473/SC, julgado em maio de 2024. No julgamento, o colegiado firmou que, para operações realizadas antes da vigência da Lei 12.973/2014, não haveria vedação legal ao chamado ágio interno, nem ao uso de empresas-veículo, sendo indispensável a demonstração concreta de artificialidade para afastar os efeitos fiscais da operação.
Segundo a empresa, não se pode presumir que a estrutura tenha sido criada artificialmente para o aproveitamento do ágio e pagamento a menor de tributo.
Diferença entre os casos
De acordo com o relator, enquanto o precedente da 1ª Turma afastou o lançamento fiscal que impedia o aproveitamento do ágio porque não havia comprovação de que as operações fossem artificiais ou destituídas de função econômica, o caso da Viação Joana D’Arc (cujos embargos estão em análise) foi decidido com base na conclusão das instâncias ordinárias de que a empresa–veículo não exercia atividade empresarial real e havia sido criada exclusivamente para viabilizar a geração de ágio.
Para o ministro, essa diferença impede a configuração da divergência necessária ao cabimento dos embargos. “Ao que se indica, os casos comparados diferenciam-se entre si quanto às situações fáticas, considerando que não foi identificada a presença de artificialidade das operações societárias no caso paradigmático, situação diversa do acórdão embargado, no qual constatou-se a inexistência de propósito negocial da sociedade empresarial criada”, afirmou.
A decisão também registra que a orientação mais recente do STJ não considera ilícitas, por si só, operações envolvendo ágio interno ou empresas-veículo em períodos anteriores à Lei 12.973/2014. Segundo o relator, o entendimento predominante atualmente é o de que a dedutibilidade fiscal do ágio pode ser admitida quando a autoridade fiscal não demonstra, no caso concreto, a artificialidade da estrutura adotada ou a ausência de propósito negocial.
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Além da ausência de similitude fática, o ministro apontou falhas formais no recurso, afirmando que a empresa não realizou o necessário cotejo analítico entre os julgados e não demonstrou adequadamente a divergência jurisprudencial alegada.
Com isso, os embargos de divergência não foram conhecidos, permanecendo válido o entendimento da 2ª Turma favorável à Fazenda Nacional no caso concreto.